TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 268/2022-RRC

Sucre, 21 de abril de 2022

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Chuquisaca 65/2021

Magistrado Relator: Dr. Olvis Egues Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memoriales de casación presentados el 16 de agosto de 2021, cursante de fs. 345 a 364 vta. y 365 a 373 vta., el imputado Juan Carlos Aldana y la acusadora particular GG, interponen Recursos de Casación impugnando el Auto de Vista N° 270/2021 de 29 de julio de fs. 304 a 316, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y GG como acusadora particular, contra Juan Carlos Aldana, por la presunta comisión de los delitos de Violación de Infante, Niño, Niña o Adolescente y Corrupción de Menores, previstos y sancionados por los arts. 308 Bis y 318 con la agravante del art. 319 núm. 1) del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia N° 1/2021 de 5 de enero (fs. 208 a 219 vta.), el Tribunal de Sentencia Primero en lo Penal de la Capital del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Juan Carlos Aldana, absuelto de culpa y pena de la comisión de los delitos de Violación Infante, Niño, Niña o Adolescente y Corrupción de Menores, previstos y sancionados por los arts. 308 bis. y 318 con el agravante del art. 319 núm. 1) del CP; sin embargo, en aplicación de los principios iura novit curia y de congruencia entre los hechos acusados y los condenados, declaró a Juan Carlos Aldana, autor de la comisión del delito de Abuso sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiéndole la sanción agravada de doce años de reclusión, más costas, daños y perjuicios a favor del Ministerio Público y la víctima; al haberse acreditado los siguientes hechos: el imputado Juan Carlos Aldana, que es tío de la víctima, en reiteradas oportunidades habría tocado las partes íntimas (vagina y pechos) de la víctima HH, llegando inclusive en alguna oportunidad a lamerle su vagina, desde que tenía cinco hasta sus once años de edad; estos hechos ocurrieron en el cuarto del imputado donde también vivía la víctima con sus abuelos paternos.

Existe duda en el Tribunal respecto a que, el imputado hubiere metido los dedos en la vagina de la víctima.

Se ha evidenciado también que, el imputado exhibió a la víctima videos con contenido pornográfico corroborado por la existencia de los objetos secuestrados al imputado; sin embargo, no se ha demostrado que la sola exhibición de estos videos hubiese corrompido a la menor y que la intencionalidad del imputado de mostrarle esos videos, hubiese estado orientada al extravío sexual de la víctima.

II.2. Apelación Restringida.

Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público formuló Recurso de Apelación Restringida (fs. 225 a 231) y memorial que cumple con las observaciones del Tribunal de Apelación (fs. 282 a 283), alegando los siguientes motivos: 1) Violación del derecho al debido proceso por sentencia basada en errónea aplicación de la ley penal sustantiva en relación al tipo penal de abuso sexual; ya que, la sentencia le otorga toda la credibilidad y convicción a la declaración de la menor, y el imputado habría cumplido con lograr el acceso carnal, como lo establece la norma penal. Por cualquier medio, por ejemplo, los labios, al margen de los dedos, ambos descritos por la víctima, pues el elemento objetivo del tipo es el acceso carnal, y se entiende por aquel la satisfacción de los más bajos instintos del agresor en el cuerpo de la víctima, más si es una niña; y 2) Violación del derecho al debido proceso por sentencia basada en valoración defectuosa de la prueba; considerando que, el Tribunal de Sentencia, hubiera razonado de manera excedida y parcializada, vulnerando el debido proceso dentro de la vertiente de legalidad, al no haber rea4lizado una valoración correcta, alejada de todo razonamiento con perspectiva de género.

Así también, la acusadora particular GG formuló Recurso de Apelación Restringida (fs. 234 a 243 vta.) y memorial que cumple con las observaciones del Tribunal de Apelación (fs. 292 a 294 vta.), alegando los siguientes motivos: 1) Sentencia basada en la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva; ya que, en la percepción de los hechos puestos en el debate para el Tribunal de Sentencia, existe convicción de la responsabilidad del acusado y certeza de la existencia del hecho; empero, excluyen de la participación de los ilícitos de Violación a infante, niña, niño o adolescente y Corrupción de menores, ingresando en una errónea aplicación de la ley sustantiva; 2) Falta de fundamentación en la sentencia o que ésta sea insuficiente o contradictoria; considerando que, la sentencia contiene una fundamentación contradictoria, por una parte, adquiere total convicción con las pruebas producidas en juicio para determinar la existencia del hecho y la participación del imputado, así lo plasma en el fundamento analítico, y por otra, establece que no encuentra prueba para determinar la participación del imputado en el delito de violación; y, 3) Sentencia basada en contradicción entre la parte dispositiva o entre ésta y la parte considerativa; teniendo en cuenta que, con absoluta objetividad el Tribunal de Sentencia reconoce la existencia de un hecho grave y que merece una sanción atendiendo a la gravedad y naturaleza del hecho, pero contradictoriamente, le atribuye sólo la sanción de doce años indicando que asumían un punto intermedio.

Finalmente, el imputado Juan Carlos Aldana, formuló Recurso de Apelación Restringida (fs. 245 a 260) y memorial que cumple con las observaciones del Tribunal de Apelación (fs. 284 a 291), alegando los siguientes motivos: 1) Errónea aplicación de la ley adjetiva penal por defectuosa e insuficiente valoración de la prueba (art. 173 del CPP), en lo que se refiere a la aplicación adecuada y correcta de las reglas de la sana crítica; puesto que, la investigación se inicia como consecuencia de que, la hermana de la víctima, habría encontrado en el celular de la víctima, mensaje que le hubiere enviado; sin embargo, este aspecto no ha sido demostrado en juicio, por lo que, el Tribunal de Sentencia se equivoca de manera rotunda al concluir que se trata de una prueba que hubiese salido del celular del imputado, por lo que, no tendría valor probatorio, por lo tanto, el Tribunal de Sentencia al no haber valorado la prueba de manera conjunta, ha vulnerado la última parte del art. 173 del CPP, que impone a los Jueces la obligación de realizar una valoración en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba; 2) Errónea aplicación de la ley adjetiva penal por defectuosa e insuficiente valoración de la prueba (art. 173 del CPP) e interpretación errónea del art. 193 inc. c) del Código niña, niño y adolescente (CNNA) en lo que refiere a la aplicación adecuada y correcta de las reglas de la sana crítica; teniendo en cuenta que, el Tribunal de Sentencia realiza una valoración errada del testimonio de la menor en Cámara Gesell y en la entrevista psicológica, al referir que entre marzo y abril de 2019, hubieren sido los últimos toques; sin embargo, por los antecedentes del proceso, el imputado ha estado detenido preventivamente desde marzo de 2019. Asimismo, por la entrevista en Cámara Gesell, la víctima refiere que el imputado le introdujo los dedos por más de cuarenta veces, empero, el certificado médico forense no establece que, hubieran lesiones a nivel vaginal, por lo que, el testimonio de la menor no corresponde a la realidad y no es creíble pues aporta datos inverosímiles e imposibles de haber sucedido; 3) Errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 312 del CP), pues, el Tribunal de Sentencia en base al certificado médico elaborado por el Dr. Rolando Bellido, concluye que no existió introducción de los dedos en la vagina de la víctima; sin embargo, de una manera errónea, concluye que si hay autoría del delito de abuso sexual, empero, de la valoración de las pruebas, la aplicación del principio iura novit curia y la recalificación del delito de Violación de infanta, niña, niño o adolescente a Abuso sexual, no tiene coherencia fáctica ni sustento probatorio; y, 4) Errónea aplicación de la norma sustantiva (arts. 37, 38, 39 y 40 del CP) en la fijación de la pena; aunque sin reconocer la culpabilidad del hecho, el Tribunal de Sentencia incurre en subjetividad en la fundamentación de la fijación de la pena al sustentar que el imputado no mostró arrepentimiento, pese a, negar la ocurrencia de los hechos investigados.

II.3. Auto de Vista impugnado.

Por Auto de Vista N° 270/21 de 29 de julio (fs. 304 a 316), la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró improcedentes los Recursos presentados con los siguientes argumentos:

A) Recurso del Ministerio Público. 1) No se tiene mayor fundamento que amerite entender, de qué manera el Tribunal de Juicio aplicó de forma errónea el art. 312 del CP, por cuanto, examinada la sentencia apelada, el Tribunal realiza un análisis y comprende que no puede condenar al acusado por un delito del cual no está seguro que se hubiese cometido en la forma en que ha sido descrita en la acusación, lo que tornó aplicable el principio iura novit curia; y, 2) El recurrente no precisa ni cita la codificación de las pruebas que hubieren sido valoradas de manera defectuosa; sin embargo, el intelecto realizado por las autoridades recurridas deviene de un análisis de las pruebas de forma integral y las reglas de la experiencia y el recto entendimiento humano como componentes de la sana crítica.

B) Recurso de la acusadora particular GG. 1) Respecto a que, el Tribunal de Juicio no hizo una cabal comprensión en la calificación, tipicidad y subsunción en la conducta del imputado; el Tribunal de Alzada ya respondió a similar cuestionamiento por el Ministerio Público; y, 2) Sobre la contradictoria e insuficiente fundamentación de la Sentencia en cuando a la sanción de doce años; en el epígrafe Determinación de la pena de la Sentencia, se halla claramente explicado, el por qué el Tribunal de Sentencia impone una pena de doce años, precisamente al ser una sanción indeterminada entre los diez, como mínimo y los quince como máximo, con una justificación fundamentada.

C) Recurso del imputado Juan Carlos Aldana. 1) Con referencia a la insuficiente valoración probatoria, pues el recurrente aduce que, el celular secuestrado no fue sometido a pericias, no fundamenta en derecho, en qué medida resulta de gran importancia dicho cuestionamiento que vaya a cambiar rotundamente la decisión final del Tribunal de Juicio, por lo que no es evidente que los jueces recurridos hubiesen aplicado erróneamente el art. 173 del CPP en la valoración de la referida prueba; 2) Con relación a la defectuosa e insuficiente valoración probatoria e interpretación errónea del art. 193 inc. c) del CNNA, relativo al testimonio de la víctima en Cámara Gesell y la entrevista psicológica que contendrían datos falsos, pues el imputado no podría haberlos realizado, al estar privado de libertad; el Tribunal de Juicio otorgó valor a la señalada prueba. Así mismo, respecto a la presunción de verdad expresada en la Ley N° 548, el Tribunal de Sentencia en la fundamentación analítica, asume que, la presunción de verdad garantiza el ejercicio pleno de los derechos de la minoridad y tomando en cuenta que las agresiones sexuales se ejecutan sin la presencia de testigos, aquello obliga a que, las autoridades jurisdiccionales, consideren el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe lo contrario, que además fue corroborado por la hermana y la madre de la víctima. Agrega sobre la Sentencia que, el imputado no aportó ninguna prueba para desvirtuar razonablemente la versión de la víctima; 3) Sobre la errónea aplicación del art. 312 del CP, en cuanto a la valoración del certificado médico y la pericia médico legal, y que, el Tribunal de Sentencia no especifica en cuál prueba se sustenta para la condena por el delito de Abuso sexual; el Tribunal de Alzada, con los anteriores argumentos de los motivos primero y segundo, añade que, el Tribunal de Sentencia consideró la existencia de la duda razonable en cuanto a la introducción de dedos en la vagina de la víctima, ya que el certificado médico forense señala que la menor presenta himen complaciente y sin lesiones traumáticas en sus genitales externos, aplicando así, el art. 116.I de la CPE a favor del imputado; y 4) Con relación a la errónea aplicación de los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, respecto a la fijación de la pena, al no haberse realizado una adecuada valoración de las pruebas, la Sentencia fundamenta debidamente la pena, bajo los parámetros señalados en las normas, realizando la dosimetría en la determinación de la sanción, atendiendo a la gravedad del hecho, la minoridad de la víctima, el daño causado y las consecuencias traumáticas; además, de considerar una sanción indeterminada, conforme a los parámetros legales.

III. MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo Nº 1051/2021-RA de 11 de noviembre, corresponde el análisis de fondo de los Recursos de Casación:

III.1 Del Recurso de Casación del imputado Juan Carlos Aldana.

El recurrente acusó la existencia de defecto absoluto por violación al debido proceso por falta de fundamentación, en relación a los siguientes puntos: a) Falta de fundamentación en relación al reclamo de defectuosa e insuficiente valoración de la prueba M-P-P-D-10 (muestrario fotográfico de las capturas de los mensajes por WhatsApp del celular secuestrado), denuncia que el Tribunal de alzada declaró la improcedencia del motivo, porque supuestamente el recurrente no fundamentó en derecho “en qué medida resulta de gran importancia o trascendencia dicho cuestionamiento, que cambie rotundamente la decisión final del Tribunal de juicio”, cuando dijo haber denunciado claramente que no existe elemento alguno que acredite una conversación entre el acusado y la presunta víctima, que la prueba MPPD-10 no acredita nada o que los mensajes contenidos en el muestrario fotográfico tengan su origen en el celular del acusado Juan Carlos Aldana; con referencia a que, la prueba no fue observada u objeto de exclusión probatoria, acusó que el Tribunal de alzada razonó erradamente al exigir tal situación, cuando no cuestionó la obtención de la prueba o su incorporación al proceso, sino la falta de valoración de la prueba MPPD-10, lo que demuestra la vulneración del art. 173 del CPP; b) Debida fundamentación por fallo infra petita en relación a la defectuosa valoración de la prueba; en este punto, dijo haber denunciado en su recurso de apelación que el Tribunal a quo al concluir que el testimonio de la menor en Cámara Gesell tiene un valor muy relevante (prueba MPPD-20), sin haber tomado en cuenta las contradicciones que contiene el mismo tanto en fechas y hechos, contrariamente el Tribunal de apelación al momento de emitir el Auto de Vista impugnado no hizo referencia al punto denunciado, inobservando el mandato establecido en el art. 173 del CPP, al no haber efectuado la apreciación conjunta de la prueba producida, que en su criterio violó la sana crítica en su elemento lógica y derivación razonada de la prueba; c) Errónea aplicación de la Ley sustantiva del art. 312 del CP, manifestó que reclamó en su recurso de apelaciones restringida que, el Tribunal a quo no tuvo en cuenta la no concurrencia de los elementos constitutivos del delito de Abuso Sexual y su pedido de analizar si se cumplió a cabalidad con la subsunción a partir del análisis de los elementos constitutivos del delito previsto en el art. 312 del CP, al haber concluido incongruentemente que no existió una introducción de dedos en la vagina de la presunta víctima y de manera errónea recalificar el tipo penal como del delito de Abuso Sexual con fines libidinosos; consideró el recurrente que, la aplicación del principio iuri novit curi y la recalificación del delito de Violación al delito de Abuso Sexual no tiene coherencia fáctica ni sustento probatorio. Sobre el punto, acusó que el Tribunal de alzada no dio una respuesta efectiva a lo reclamado, haciendo una simple referencia de que ya se pronunció sobre este punto en el primer y segundo motivo de la apelación, cuando en su criterio estos motivos están referidos a diferentes aspectos, por lo que denunció que el Tribunal de alzada no dio respuesta a la cuestión llevada en apelación, lesionando el derecho al debido proceso en su elemento fundamentación; y, d) Falta de fundamentación en relación a la pena impuesta y por fallo citra petita; en el punto, dice haber denunciado la errónea aplicación de la norma sustantiva (art. 37, 38, 39 y 40 del CP) en la fijación de la pena y la subjetividad de la fundamentación realizada por el Tribunal a quo respecto a este punto, situación que en criterio del recurrente no fue respondido por el Tribunal ad quem y tampoco fundamentado su decisión de declarar improcedente el recurso de apelación sobre este punto, generando una carencia de fundamentación en el Auto de Vista impugnado al no responder sobre la correcta aplicación y fundamentación de las normas precedentemente citadas, ingresando en el defecto de citra petita.

Consiguientemente, el recurrente con relación a estos puntos acusó que al no haberse observado lo establecido en los arts. 124 y 173 con relación al art. 398 del CPP, se lesionó el debido proceso en su vertiente debida fundamentación y congruencia, constituyéndose en defecto absoluto conforme dispone el art. 169 núm. 3) de la misma norma procedimental.

Invocó los Autos Supremos 91 de 28 de marzo de 2006, 214 de 28 de marzo de 2007, 448/2016-RRCde 15 de junio, 331/2018-RRC de 18 de mayo y 131/2016-RRCde 22 de febrero.

III.2. Del Recurso de Casación de la acusadora particular GG.

La recurrente acusó que el Tribunal de Alzada en la resolución del Auto de Vista impugnado, omitió pronunciarse respecto al tercer motivo del Recurso de Apelación Restringida, referida a la existencia de contradicción entre la parte dispositiva o entre ésta y la parte considerativa, conforme al defecto previsto por el art. 370 núm. 8) del CPP, que pese haber identificado la denuncia de este tercer motivo, el Tribunal de Alzada omitió resolver tal agravio a sabiendas de su existencia y exposición, sin explicar cuál la razón por la que decidió no resolver el motivo, ingresando en incongruencia omisiva y vulnerando el derecho al debido proceso en su componente de ausencia de debida fundamentación y motivación e incongruencia.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente, por una parte, el recurrente Juan Carlos Aldana, plantea a través del Recurso de Casación, falta de fundamentación en el Auto de Vista y, por otra parte, la acusadora particular GG, plantea incongruencia omisiva, por lo que, corresponde a esta Sala Penal, resolver los recursos interpuestos por identificación de precedentes contradictorios, en el primer caso por vía de flexibilización, en el segundo, cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente.

Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y el hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).

El art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.

Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”

En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Así mismo, el art. 19.1 señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”

Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.

El CNNA establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.

Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.

Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”

Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.

En el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la CorteIDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.

Finalmente, en el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la CorteIDH ha expresado lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.

Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos que son pronunciados por esta Sala Penal, se hace referencia al AS 452/2015-RRC de 29 de junio, que establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.

El AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente; en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.

Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”.

IV.2. Principio de presunción de verdad.

El art. 193 inc. c) de la Ley 548 – Código niña, niño y adolescente (CNNA), establece el principio de presunción de verdad, que señala: “Para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo”.

El “Protocolo de participación de niñas, niños y adolescentes en procesos judiciales y de intervención del equipo profesional interdisciplinario”, refiere que: “El principio procesal de presunción de verdad, contenido en el art. 116 de la Constitución Política del Estado y en el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente establece que, para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de toda niña, niño y adolescente como cierto, a no ser que se demuestre lo contrario, este principio de presunción de verdad busca valorizar el testimonio de todo niño como principal promotor, protector y vigilante de sus derechos y de esta manera objetivar el derecho fundamental de acceso a la justicia. También se debe mencionar el principio de participación contenido en el art. 12 inc. e) del Código anteriormente mencionado, ya que mediante este principio se establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y ser tomados en cuenta en cualquier ámbito de su vida social, incluyendo los procesos judiciales en los cuales puedan estar involucrados. Al respecto se menciona que no demostrarle a la niña, niño o adolescente que su testimonio es debidamente considerado y valorado puede generar revictimización, afectando el interés superior del mismo.

Con el fin de garantizar el respeto del derecho de la niña, niño o adolescente, al acceso a la justicia, a ser oído y tomado en cuenta durante el proceso judicial que le involucre, se debe tomar en cuenta la regla de credibilidad de la declaración o testimonio hecho por una niña, niño o adolescente, en base al principio procesal de presunción de verdad y considerando su derecho de participar activamente en la promoción, protección y vigilancia de sus propios derechos, a no ser que se demuestre falsedad o contradicción grave.

Lineamientos de Actuación: a) Bajo el principio de presunción de verdad, todo testimonio y declaración hecha por una niña, niño o adolescente, será tomada como cierta, no se considerará éste carente de credibilidad por su edad, siempre que cuente con el desarrollo necesario para prestar un testimonio o declaración inteligente y razonable de acuerdo a la valoración psico-social hecha por el Equipo Profesional Interdisciplinario. b) La valoración de la declaración o testimonio de la niña, niño y adolescente se hará de acuerdo a su edad, grado de desarrollo, condiciones y los informes especializados emitidos por el Equipo Profesional Interdisciplinario. c) La inconsistencia grave de la declaración o testimonio de una niña, niño o adolescente deberá ser demostrada ya sea por informes especializados del Equipo Profesional Interdisciplinario o prueba contraria, si por este motivo no se toma en cuenta dicho testimonio se le debe informar a la niña, niño o adolescente, aclarándole las razones”.

Este Alto Tribunal de Justica considera que, a la luz del interés superior de la niña, niño y adolescente, todos los funcionarios públicos y/o privados que participan del sistema de justicia penal o de las instituciones que coadyuvan a éste, deben tener el debido cuidado para garantizar el ejercicio pleno de los derechos de niñas, niños y adolescentes; especialmente en casos de delitos sexuales, considerando que, en casi la mayoría de las agresiones sexuales, se ejecutan sin presencia de testigos, como en el presente caso, lo que obliga a que se considere el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo, esto para asegurar el descubrimiento de la verdad y la sanción del imputado.

IV.3. Sobre la Cámara Gesell.

La Cámara Gesell es un ambiente especialmente acondicionado para que víctimas y/o testigos, especialmente las que pertenecen a poblaciones vulnerables, como niñas, niños y adolescentes, puedan prestar su declaración o entrevista sobre el hecho que se investiga.

La Cámara Gesell está organizada en dos ambientes; la sala de entrevista y la sala de observación. En la sala de entrevista ingresan únicamente el profesional en Psicología y la víctima y/o testigo y excepcionalmente podría ingresar un traductor o intérprete; en la sala de observación, ingresará el Juez, el Fiscal de Materia, el Abogado defensor, Defensoría de la Niñez y Adolescencia, Servicio Legal Integral Municipal, Policía, y otras que autorice la autoridad encargada del actuado que vaya a desarrollarse.

En algunos casos, existe una tercera sala, denominada, sala de niños, en la que, si bien no suele grabarse lo que sucede, es un ambiente en el cual, se trabaja sobre el rapport, es decir, sobre la creación de la confianza que puede haber entre el entrevistador y el entrevistado.

En la Cámara Gesell, pueden realizarse los siguientes actuados: 1) investigativos, entrevista psicológica, reconocimiento de personas, careo y pericia psicológica, y 2) jurisdiccionales, audiencia de anticipo de prueba, audiencia de anticipo de prueba virtual y audiencia de juicio oral.

La Cámara Gesell permite ofrecer a la niña, niño o adolescente un espacio amigable, cómodo y con confianza, donde no podrá encontrarse con su agresor, hablará sobre los sucesos que se investigan y todo aquello será grabado en audio y video, lo que permitirá que, dicha entrevista, puede ser reproducida tanto en la investigación como en la realización de un eventual juicio, y la niña, niño y adolescentes, en consideración al interés superior de la niña, niño y adolescente, no tendría que ser convocada nuevamente a hablar sobre el hecho, sino que, podrá reproducirse aquella grabación.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Sentencia del caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018, establece lo siguiente: “168. En esta línea, la Corte estima que, de considerarse pertinente la declaración de la niña, niño o adolescente en tanto víctima del delito, la entrevista deberá llevarse a cabo por un psicólogo especializado o un profesional de disciplinas afines debidamente capacitado en la toma de este tipo de declaraciones. Dicho profesional le permitirá a la niña, niño o adolescente expresarse de la manera que elija y de forma adaptada a sus requerimientos, no pudiendo ser interrogada en forma directa por el tribunal o las partes. La entrevista buscará obtener información precisa, confiable y completa de lo ocurrido a través del relato de la víctima. Para ello, las salas de entrevistas otorgarán un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado (supra párr. 166), que les brinde privacidad y confianza. Asimismo, deberá procurarse que las niñas, niños y adolescentes no sean interrogados en más ocasiones que las estrictamente necesarias, atendiendo a su interés superior, para evitar la revictimización o un impacto traumático. La Corte resalta que varios países han adoptado, como una buena práctica, el uso de dispositivos especiales como la Cámara de Gesell o Circuitos cerrados de televisión (CCTV) que habilitan a las autoridades y las partes a seguir el desarrollo de la declaración de la niña, niño o adolescente desde el exterior, a fin de minimizar cualquier efecto revictimizante. Estas buenas prácticas para garantizar los derechos de las niñas, niños y adolescentes víctimas durante su declaración en procesos judiciales han sido implementadas, con diferentes alcances, por Estados Parte de la Convención Americana, como Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, República Dominicana y Uruguay. Asimismo, se recomienda la videograbación de las declaraciones de las niñas, niños y adolescentes víctimas para no reiterar el acto. Estas herramientas tecnológicas no solo evitan la revictimización de la niña, niño o adolescente víctima y el deterioro de las pruebas, sino que también garantizan el derecho de defensa del imputado”.

En ese sentido, este Tribunal de Justicia expresa que, el uso de la Cámara Gesell es obligatorio en la investigación de delitos sexuales donde la víctima es niña, niño o adolescente; por lo que, en consideración al principio de favorabilidad y del interés superior de la niña, niño y adolescente, cumpliendo además con los estándares internacionales reconocidos por la CorteIDH, se establece que, la entrevista deberá llevarse a cabo por un Psicólogo especializado para la toma de la entrevista, lo que permitirá que, la niña, niño o adolescente se exprese de la manera que elija y de forma adaptada a sus requerimientos, no pudiendo ser interrogada en forma directa por el Juez, Tribunal o las partes; de ese modo, este ambiente otorga un entorno seguro, privado, de confianza y que brinda protección. Ello con la finalidad de que, niñas, niños y adolescentes no sean interrogados innecesaria y repetidamente, para así disminuir los efectos negativos de la revictimización; por lo tanto, en aquellos lugares, donde se tenga una Cámara Gesell a disposición del Ministerio Público, del Órgano Judicial o de cualquier otra institución que pueda facilitar su uso, deberá utilizarse obligatoriamente en los casos de delitos sexuales y con víctimas niñas, niños y adolescentes, y, que ese uso, sea lo más próximo al hecho investigado, pues así, se podrá contar con la mayor riqueza de información referida por la víctima.

IV.4. El análisis interseccional.

“El análisis interseccional tiene como objetivo revelar las variadas identidades, exponer los diferentes tipos de discriminación y desventaja que se dan como consecuencia de la combinación de identidades”.

Este enfoque franquea la posibilidad de visualizar, analizar, entender, comprender y, en su caso, resolver una determinada problemática desde diferentes puntos de vista. Para el caso en concreto que se analiza, la víctima es una niña menor de 12 años y que, al momento de los hechos, tuvo entre cinco a once años, por lo tanto, el enfoque que se debe utilizar es el generacional; a su vez, la víctima es mujer, por lo que, se debe tener un enfoque de género.

En ese sentido, se insta a que, tanto las autoridades jurisdiccionales que conocen el caso de autos, así como el resto de las que ejercen a nivel nacional, deben, primero, observar y cumplir con el “Protocolo para juzgar con perspectiva de género”.

IV.5. Sobre los delitos sexuales y el bien jurídico protegido.

Los delitos sexuales se encuentran inmersos en el Título XI – Delitos contra la libertad sexual del CP actual que ha sido modificado en diferentes oportunidades; entre los cuales se tiene a la Violación (art. 308), Violación de infante, niña, niño o adolescente (art. 308 Bis), Estupro (art. 309), Abuso sexual (art. 312) y otros.

El bien jurídico protegido en estos delitos es la integridad sexual y, respecto a ello, Rodríguez Collao citado por Gustavo Arocena en su libro “Ataques a la integridad sexual” refiere que: “Frente al imperativo de buscar una fórmula dotada de suficiente amplitud y ductilidad como para captar el conjunto de valoraciones que albergan los delitos sexuales, todo parece indicar que, la noción de integridad sexual cumple cabalmente ese objetivo. La integridad sexual aparece como un derecho a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad (libertad, reserva o autodeterminación sexual, o autonomía para la elaboración del propio plan de vida sexual)”.

Respecto a la integridad sexual, ésta debe entenderse en dos sentidos, la libertad sexual y la indemnidad sexual. “La libertad sexual será entendida como el derecho de toda persona a mantener relaciones o realizar actividades de naturaleza sexual sólo con su consentimiento, o en un sentido más amplio, como el derecho de todo individuo a no verse inmiscuido en contexto de naturaleza sexual en contra de su voluntad. En cambio, con respecto a quienes por ser menores de edad o incapaces, no pueden manifestar válidamente su consentimiento, la noción de integridad sexual se corresponde con el derecho a un desarrollo progresivo y libre de injerencias indebidas (intangibilidad o indemnidad sexual)”.

Las niñas, niños y adolescentes, al no haber alcanzado la plena madurez física, psicológica y sexual, no pueden prestar su válido consentimiento para ser partícipes en relaciones sexuales, es por ello que nadie puede argumentar el consentimiento de la víctima menor de edad, en los delitos sexuales. En ese sentido, la indemnidad sexual debe ser entendida como el derecho de niñas, niños y adolescentes a no sufrir interferencias en la formación de su propia sexualidad.

Debe agregarse que, sobre el consentimiento, Javier de Luca y Julio López Casariego, en su obra “Delitos contra la integridad sexual”, señalan lo siguiente: “Si de lo que se trata es de una libertad, es evidente que resulta nuclear para considerar si ha habido lesión al bien jurídico el consentimiento de los sujetos para ejercerla. En primer lugar, las acciones descritas en la ley que se llevan a cabo sin consentimiento de la víctima (por ejemplo, persona desmayada), o en contra de éste (mediante violencia o amenaza), lesionan el bien jurídico. Pero hay otros casos en que el autor vence la libre determinación de la víctima, como en las situaciones de poder. Es decir, a la violencia física y moral, se le han sumado otras formas más sutiles mediante las que el autor puede obtener el resultado deseado y en el que la víctima de mal grado se ve obligada a soportar su acción.

Queda claro así, que puede existir consentimiento, pero igualmente habrá abuso sexual si éste fue prestado por algún tipo de temor, justificado o no, ya sea por la posición laboral, docente, jerárquica, familiar, de autoridad, que no tiene porqué representar alguna amenaza concreta a la integridad física o psíquica de la víctima”.

En la doctrina existen los denominados actos análogos al acceso carnal violento, como el caso del fellatio in ore, que implica que un sujeto obliga a otro a lamerle el glande o se lo lame sin su consentimiento. El cunnilingus que es la introducción de la lengua en la vagina de la víctima y el annilingus, que es la introducción de la lengua en el ano de la víctima. Ángel Nieves en su obra “Delitos contra la libertad sexual e indemnidad sexual” refiere lo siguiente: “Introducción de partes del cuerpo por vía vaginal o anal. Las partes del cuerpo que puede utilizar el agente son aquellas que tienen la forma anatómica necesaria para penetrar la vagina o en el ano de la víctima. Nos referimos a los dedos del pie, de las manos, la mano completa o la lengua. Se entiende que las partes del cuerpo que utiliza el agresor son los que tiene en pleno uso, es decir, que tienen la función normal y forman parte de su integridad anatómica. La introducción de la lengua en la vagina de la víctima o cunnilingus configura esta modalidad de acceso carnal violento.”.

“En la doctrina penal argentina, Villada sostiene que no se puede desconocer que, otros órganos o partes del cuerpo (diferentes del pene) puedan ser utilizados en maniobras de carácter o de contenido sexual. Así se ha considerado, que la penetración vaginal o anal con la lengua o un dedo, o además con un instrumento artificial cualquiera, pueda configurar perfectamente en abuso sexual gravemente ultrajante, conminado con una pena mayor”.

Es necesario acudir a la jurisprudencia, como una de las fuentes del Derecho, que aunque ésta no sea vinculante, al ser emitida en otro país, otorga entendimientos que ayudan a comprender fenómenos que son importantes como en el caso de autos; en ese sentido, se revisa el caso: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, caso R.N. N° 189-2017 Junín, que expresa lo siguiente: “La defensa técnica al momento de alegar en el juicio oral en torno a la pena, señaló que se aceptaba los hechos, pero que, no obstante, los mismos solo constituían delito de actos contra el pudor, puesto que su patrocinado no ha penetrado a ninguno de los menores habiendo solo realizado actos de sexo por vía oral en los que besaba e introducía en su boca el pene de los menores agraviados. Para la Sala Superior, tal hecho si constituye delito de violación sexual, debido a que se ha realizado la conducta descrita en el tipo penal del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, porque el sujeto activo ha tenido acceso carnal por vía oral con los menores agraviados, analógicamente, lo que se conoce en doctrina como violación a la inversa.

Existe línea jurisprudencial en el sentido de interpretar que la práctica sexual de la felación activa en menor de edad, - esto es, la conducta del agente consistente en introducir en su cavidad bucal el pene del menor – constituye delito de violación sexual de menor de edad. Para el acceso carnal vía bucal sin que medie violencia o amenaza – una de las modalidades del delito de violación sexual de menor de edad – si bien resulta indispensable la utilización del órgano sexual humano, la conducta no se configura únicamente cuando el agente – sujeto activo del delito – introduce su miembro viril en la cavidad bucal del menor (felación pasiva). El sentido normativo-valorativo del referido ilícito penal permite que el mismo se configure también cuando el agente introduce en su propia cavidad bucal el órgano sexual de la víctima. No debe soslayarse que, mediante la modalidad delictiva de violación sexual de menor de edad en referencia, se sanciona a quien tiene acceso carnal por vía bucal con un menor de edad, de lo cual se observa que, para la configuración de la referida conducta delictiva los medios resultan indeterminados, pudiendo ser uno de los mismos la propia cavidad bucal del sujeto activo del delito. Esta interpretación guarda consonancia con el bien jurídico protegido en el delito de violación sexual de menor de edad inferior a catorce años, esto es, la llamada intangibilidad o indemnidad sexual, ello en tanto que se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, siendo lo protegido las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio sexual en libertad. En tal sentido, es de concluir que, la conducta del encausado consistente en haber realizado sexo oral a los menores, sí constituye delito de violación sexual de menor de edad”. (Las negrillas son nuestras).

De todo lo analizado en este acápite, esta Sala Penal razona y concluye que, bajo el principio del interés superior de la niña, niño o adolescente y en cumplimiento de los estándares de protección más altos para esta población vulnerable, todo caso de delito sexual, debe ser analizado con el mayor entendimiento de la problemática, considerando que, la práctica de sexo oral hacia la víctima, no puede ser entendida como un simple abuso sexual, sino que, esta acción, lesiona el bien jurídico protegido de la integridad sexual y va contra la indemnidad sexual de menores de edad, por lo tanto, el sujeto activo del delito adecúa su conducta a lo descrito en el art. 308 Bis del CP.

En ese orden, a la luz del derecho internacional de los derechos humanos bajo un análisis de los enfoques generacional y de género, realizando un análisis interseccional de cada caso y en atención, y, en cumplimiento al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, cuando un menor de edad, es víctima de un delito sexual, es deber del Estado y de las instituciones competentes, más aún en materia penal, de resguardar y proteger los derechos de esta población altamente vulnerable, aplicando todas las medidas de protección que estén a su alcance para las víctimas, por un lado, y por otro, sancionado con la mayor severidad a los sujetos activos que comenten delitos de índole sexual en los términos establecidos por la normativa aplicable.

IV.5. Análisis del motivo casacional del recurrente Juan Carlos Aldana.

El recurrente acusó la inobservancia por el Tribunal de Alzada, a lo establecido en los arts. 124 y 173 con relación al art. 398 del CPP, lesionándose el debido proceso en su vertiente debida fundamentación y congruencia, constituyéndose en defecto absoluto conforme dispone el art. 169 núm. 3) de la misma norma procedimental.

En ese orden y para una adecuada metodología de revisión, se analizarán punto por punto, los agravios expuestos por el recurrente en el Recurso de Casación.

a) Falta de fundamentación en relación al reclamo de defectuosa e insuficiente valoración de la prueba, respecto a la prueba MPPD-10 (muestrario fotográfico de las capturas de los mensajes por WhatsApp del celular secuestrado), denuncia que, el Tribunal de Alzada declaró la improcedencia del motivo, porque supuestamente el recurrente no fundamentó en derecho “en qué medida resulta de gran importancia o trascendencia dicho cuestionamiento, que cambie rotundamente la decisión final del Tribunal de juicio”, cuando dijo haber denunciado claramente que no existe elemento alguno que acredite una conversación entre el acusado y la presunta víctima, que la prueba MPPD-10 no acredita nada o que los mensajes contenidos en el muestrario fotográfico tengan su origen en el celular del acusado Juan Carlos Aldana.

Es menester realizar la labor de contraste entre el Auto de Vista impugnado y los precedentes contradictorios; en ese orden, el recurrente expresa como agravio que, el Tribunal de Alzada, no fundamentó sobre el reclamo a la defectuosa valoración de la prueba, lo que, en su opinión, sería contrario a la doctrina legal establecida en los Autos Supremos 91 de 28 de marzo de 2006 y 214 de 28 de marzo de 2007.

Con relación al AS 91 de 28 de marzo de 2006, el precedente fue emitido dentro de un proceso seguido por el delito de Tráfico de sustancias controladas y, respecto al AS 214 de 28 de marzo de 2007, fue emitido dentro de un proceso seguido por el delito de Robo agravado, y de la revisión de ambos precedentes, se establece que, las autoridades jurisdiccionales son los que conocen las pruebas y, deben realizar una valoración de las mismas, y si ésta fuera confusa, contradictoria o insuficiente, porque no tiene el sustento de la experiencia, conocimiento o no son utilizadas adecuadamente la lógica y las técnicas de argumentación, no se encuentran explicadas apropiadamente, poniendo en duda la razón del Tribunal de Sentencia, debiendo el Tribunal de Alzada identificar la falla o impericia en el Tribunal de Juicio en la valoración de los hechos y las pruebas.

En ese sentido, se ha realizado una revisión del Auto de Vista impugnado y se colige que, el Tribunal de Alzada en la respuesta al primer motivo, cuestiona en qué medida resulta de gran importancia o trascendencia dicho cuestionamiento, intentando de esta forma, minimizar el agravio promovido por el recurrente y evadir dar una respuesta concreta; cuando lo que debiera haber hecho el Tribunal de Apelación es, realizar un control sobre si, el Tribunal de Sentencia fundamentó correctamente sobre la prueba MPPD-10, sin embargo, su accionar fue alejado del reclamo hecho, por lo que, el motivo deviene en fundado.

b) Debida fundamentación por fallo infra petita en relación a la defectuosa valoración de la prueba; ya que, el Tribunal de Sentencia otorga un valor muy relevante (prueba MPPD-20) al testimonio de la menor en Cámara Gesell, sin haber tomado en cuenta las contradicciones que contiene el mismo tanto en fechas y hechos y, contrariamente el Tribunal de Apelación, al momento de emitir el Auto de Vista impugnado, no hizo referencia al punto denunciado, inobservando el mandato establecido en el art. 173 del CPP, al no haber efectuado la apreciación conjunta de la prueba producida, que en su criterio violó la sana crítica en su elemento lógica y derivación razonada de la prueba.

El recurrente expresa como agravio que, el Tribunal de Alzada, no fundamentó por fallo infra petita, sobre el reclamo a la defectuosa valoración de la prueba, lo que, en su opinión, sería contrario a la doctrina legal establecida en el AS 448/2016-RRC de 15 de junio. El referido AS, fue emitido dentro de un proceso seguido por los delitos de Asesinato y otros, y de su lectura, se extrae que, la denuncia por defectuosa valoración de la prueba descrito en el art. 370.6 del CPP, debe encontrarse vinculada a la infracción del art. 173 de la misma norma, es decir a las reglas de la sana crítica.

En ese orden, al revisar el Auto de Vista impugnado, se evidencia que, el Tribunal de Alzada al referirse a la declaración realizada en la Cámara Gesell, aparte de señalar que, no se destacan fechas respecto a los momentos que tuvo con el acusado la víctima, se limita a transcribir una parte de la Sentencia precisamente sobre lo acontecido en la Cámara Gesell. Además de ello, con relación a la denuncia de interpretación errónea del art. 193 inc. c) del CNNA, con relación a la presunción de verdad; el Tribunal de Apelación se limita a copiar una parte de la Sentencia, específicamente de la Fundamentación analítica, e intenta luego enlazar aquello con el testimonio de la menor en la Cámara Gesell, no realizando una adecuada fundamentación sobre la prueba en cuestión y el alcance que tiene respecto a la presunción de verdad, establecida en la Ley N° 548, por lo que, el motivo deviene en fundado.

c) Errónea aplicación de la Ley sustantiva del art. 312 del CP, pues en el Recurso de Apelación Restringida reclamó que, el Tribunal de Sentencia no tuvo en cuenta la no concurrencia de los elementos constitutivos del delito de Abuso sexual y su pedido de analizar si se cumplió a cabalidad con la subsunción a partir del análisis de los elementos constitutivos del delito previsto en el art. 312 del CP, al haber concluido incongruentemente que no existió una introducción de dedos en la vagina de la presunta víctima y de manera errónea recalificar el tipo penal como del delito de Abuso sexual con fines libidinosos; y, que, la aplicación del principio iuri novit curi y la recalificación del delito de Violación de infante, niña, niño o adolescente al de Abuso sexual no tiene coherencia fáctica ni sustento probatorio.

En su entender, el agravio denunciado sería contrario a la doctrina legal establecida en el AS 331/2018-RRC de 18 de mayo, precedente que fue emitido dentro de un proceso seguido por el delito de Violación de niña, niño y adolescente, y, luego de analizarlo, se colige que, la fundamentación y la motivación de las resoluciones judiciales implica el deber jurídico de explicar y justificar de forma lógica y con base legal, las razones de las decisiones asumidas, respecto a la subsunción de un determinado tipo penal.

Con relación al agravio denunciado, el Auto de Vista impugnado explica escuetamente que, al fundamentar y resolver los dos primeros motivos del Recurso de Apelación Restringida, ya habría dado respuesta a este tercer motivo, añadiendo que, el Tribunal de Juicio consideró la existencia de la duda razonable en favor del imputado, respecto a si hubiere introducido los dedos en la vagina de la víctima, ya que el certificado médico forense, señala que la menor tiene himen íntegro y no presenta lesiones traumáticas en sus genitales externos.

Ante ello, se evidencia que, el Tribunal de Alzada no ha dado una respuesta, respecto a las pruebas que, en base al principio iura novit curia, hacen que, el imputado haya adecuado su conducta al delito de Abuso sexual; es en ese sentido que, el Tribunal de Apelación ha incurrido en contradicción con los AS señalados como precedentes, pues le correspondía efectuar una labor de control respecto a la emergente subsunción del delito de Abuso sexual y a la correcta aplicación del principio de iura novit curia; por lo que, en base a los hechos probados y establecidos en Sentencia, puede y tiene la plena facultad de enmendar el mismo, dictando una nueva resolución de manera fundamentada sin necesidad de ordenar la reposición de un nuevo juicio para modificar la calificación del tipo penal, considerando de que, no resulta razonable y además, sería absolutamente revictimizante para la víctima y su entorno familiar, considerando el bien jurídico protegido y la edad de la víctima, que se repita el juicio únicamente para que, otra autoridad jurisdiccional, realice una correcta subsunción, lo cual, no atenta ni vulnera los principios de juez natural ni de inmediación; por lo tanto, el motivo deviene en fundado.

d) Falta de fundamentación en relación a la pena impuesta y por fallo citra petita; al denunciar la errónea aplicación de la norma sustantiva (arts. 37, 38, 39 y 40 del CP) en la fijación de la pena y la subjetividad de la fundamentación realizada por el Tribunal de Sentencia respecto a que, en criterio del recurrente, no fue respondido por el Tribunal de Alzada ni fundamentada su decisión de declarar improcedente el recurso de apelación sobre este punto, generando una carencia de fundamentación en el Auto de Vista impugnado.

En ese sentido, cita como precedente contradictorio al AS 131/2016-RRC de 22 de febrero, precedente que fue emitido dentro de un proceso seguido por el delito de Tentativa de Homicidio, y que versa sobre la determinación de la pena y su procedimiento, que comprende la evaluación, justificación y decisión sobre el quantum de la pena y observar, de acuerdo a cada caso, lo establecido en los arts. 37 a 46 del CP.

En el caso de autos, el recurrente reclama en el Recurso de Apelación Restringida, que, para la fijación de la pena, el Tribunal de Sentencia no hubiera tomado en cuenta los parámetros establecidos en el art. 37 y siguientes del CP, a lo que, el Tribunal de Alzada responde brevemente que, el Tribunal de Sentencia habría tomado en cuenta la normativa referida, para realizar la docimetría en la determinación de la pena; es decir, la gravedad del hecho, la minoridad de la víctima, el daño causado y las consecuencias traumáticas, para así determinar una pena intermedia; sin embargo, lo que hace el Tribunal de Apelación es copiar lo que señala la Sentencia, y no analizar en el fondo lo que establece la normativa penal en cuestión; es decir, el Tribunal de Alzada, tiene la obligación de revisar si el Tribunal de Sentencia, cuando la pena es indeterminada, ha realizado una debida fundamentación y motivación respecto del porqué, se está sancionando a una persona con una determinada cantidad de años, lo que, en el caso no acontece, por lo tanto, el motivo deviene en fundado.

IV.6. Análisis del motivo casacional de la acusadora particular GG.

La recurrente acusó que el Tribunal de Alzada en la resolución del Auto de Vista impugnado, omitió pronunciarse respecto al tercer motivo del recurso de apelación restringida, referida a la existencia de contradicción entre la parte dispositiva o entre ésta y la parte considerativa (Art. 370 núm. 8 del CPP), que pese haber identificado la denuncia de éste tercer motivo, el Tribunal de Alzada omitió resolver tal agravio a sabiendas de su existencia y exposición, sin explicar cuál la razón por la que decidió no resolver el motivo, ingresando en incongruencia omisiva y vulnerando el derecho al debido proceso en su componente de ausencia de debida fundamentación y motivación e incongruencia.

Ahora bien, de la atenta revisión, tanto del Recurso de Apelación Restringida y del Auto de Vista impugnado, se evidencia que, la acusadora particular GG, plantea en su recurso como tercer motivo, Sentencia basada en contradicción entre la parte dispositiva o entre ésta y la parte considerativa (art. 370 inc. 8 del CPP); a su vez, el Tribunal de Alzada, admite éste tercer motivo en su juicio de admisibilidad y extrañamente, al momento de resolver en el fondo cada uno de los motivos, sin justificación aparente, omite realizar un criterio sobre el agravio denunciado; por lo que, el Tribunal de Apelación, incurrió en error al no responder a lo solicitado por la recurrente, por lo que, el motivo deviene en fundado.

Como corolario, se deja sentado que, el Tribunal de Alzada debe considerar con base a los fundamentos expuestos en el presente fallo, el entendimiento expresado en el AS 660/2014-RRC de 20 de noviembre, que señala: “III.2. Facultad del Tribunal de apelación ante errónea aplicación de la norma. Evidenciado como fue el error de derecho en que se incurrió en el presente caso al condenarse al imputado por un hecho que no está contemplado como delito, corresponde ahora determinar cuál la labor que debió cumplir el Tribunal de alzada; es conocido que el actual sistema procesal penal garantiza la no revalorización de prueba, y en consecuencia, el establecimiento o modificación de los hechos por parte del Tribunal de apelación, siendo profusa la doctrina legal emitida por este Tribunal y la extinta Corte Suprema de Justicia al respecto, que mediante reiterados fallos hizo énfasis en la característica de intangibilidad que tienen los hechos establecidos en sentencia, no siendo permisible el descenso al examen de los hechos y la prueba, lo que es innegable, por cuanto el único que tiene la posibilidad de valorar la prueba y a partir de ello establecer la verdad histórica de los hechos (verdad material), es el Juez o Tribunal de Sentencia, al gozar de la inmediación que tiene con las partes y la prueba, que le permite forma un criterio, lo más cercano posible, de lo que pasó en el hecho investigado, posibilidad del que está desprovisto el Tribunal de alzada.

En efecto, la uniforme doctrina legal emitida por el Tribunal Supremo de Justicia estableció que, al no tener la facultad el Tribunal de alzada de modificar el hecho o hechos establecidos en sentencia (principio de intangibilidad), obviamente está impedido de cualquier posibilidad de, mediante una nueva valoración probatoria y consiguiente modificación o alteración de los hechos establecidos por el Juez o Tribunal de Sentencia, cambiar la situación jurídica del imputado, ya sea de absuelto a condenado o viceversa. Este entendimiento se ha ratificado mediante diferentes fallos; así, en el Auto Supremo 200/2012-RRC de 24 de agosto, este Tribunal señaló “Es necesario precisar, que el recurso de apelación restringida, constituye un medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o en la Sentencia, no siendo el medio idóneo que faculte al Tribunal de alzada, para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho que es de potestad exclusiva de los Jueces o Tribunales de Sentencia; por ello, si el ad quem, advierte que la Sentencia no se ajusta a las normas procesales, con relación a la valoración de la prueba y la falta de fundamentación y motivación, que haya tenido incidencia en la parte resolutiva, le corresponde anular total o parcialmente la Sentencia, y ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal.

Se vulnera los derechos a la defensa y al debido proceso, reconocidos por el art. 115.II de la CPE, y existe una inadecuada aplicación de los arts. 413 y 414 del CPP, cuando el Tribunal de alzada, revalorizando la prueba rectifica la Sentencia, cambiando la situación jurídica del imputado, de absuelto a condenado o viceversa; decisión que, al desconocer los principios de inmediación y contradicción, incurre en defecto absoluto no susceptible de convalidación”.

Sin embargo, este Tribunal entiende que no siempre la modificación de la situación jurídica del imputado implica un descenso al examen de la prueba y a los hechos per se, pues ello no sucede cuando lo que se discute en esencia no son los hechos establecidos por el juzgador; sino, la adecuación o concreción de esos hechos al marco penal sustantivo, ya sea por el imputado que sostiene que el hecho por el que se lo condenó no constituye delito por falta de alguno de sus elementos (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y que lógicamente no implique modificación de los hechos mediante la revalorización de la prueba, o por el acusador que, ante la absolución del imputado plantea que esos hechos demostrados y establecidos en sentencia, sí se subsumen en alguna conducta prohibida por el Código Penal. En consecuencia, en estos casos el Tribunal de alzada no tiene necesidad alguna de valorar prueba (lo que se reitera le está vetado), por cuanto los hechos ya están establecidos en sentencia y no son objeto de discusión, correspondiéndole únicamente verificar si el trabajo de subsunción o adecuación del hecho acreditado fue correcta o no, entonces, de advertir que el juez incurrió en error al adecuar la conducta del imputado, ya sea por haber establecido la absolución o determinando la condena en forma indebida, tiene plena facultad para enmendar el mismo, sin necesidad de anular la Sentencia, puesto que el error se cometió en la operación lógica del juzgador y no en la valoración de la prueba que dio lugar al establecimiento de los hechos tenidos como probados; consiguientemente, no es razonable ni legal que se repita el juicio únicamente para que otro juez realice una correcta subsunción del hecho.

En tal sentido, a tiempo de ratificar el concepto rector de que el Tribunal de alzada no puede cambiar la situación del imputado como consecuencia de la revalorización de la prueba o de la modificación de los hechos probados en juicio; debe concebirse la posibilidad en el supuesto de que se advierta y constate que el Juez o Tribunal de Sentencia, incurrió en errónea aplicación de la norma sustantiva, que el Tribunal de alzada en estricta aplicación del art. 413 último párrafo del CPP y con base a los hechos probados y establecidos en Sentencia, en los casos de que éstos no sean cuestionados en apelación o de serlo se concluya que fue correcta la operación lógica del juzgador en la valoración probatoria conforme a la sana crítica, pueda resolver en forma directa a través del pronunciamiento de una nueva sentencia, adecuando correctamente la conducta del imputado al tipo penal que corresponda, respetando en su caso la aplicación del principio iura novit curia, ya sea para condenar al imputado o en su caso, para declarar su absolución, de no poder subsumirse la conducta al o los tipos penales, por no ser punible penalmente el hecho o porque no reúne todos los elementos de delito.

En consecuencia, este Tribunal considera necesario establecer la siguiente sub regla: El Tribunal de alzada en observancia del art. 413 última parte del CPP, puede emitir nueva sentencia incluso modificando la situación del imputado de absuelto a condenado o de condenado a absuelto, siempre y cuando no proceda a una revalorización de la prueba, menos a la modificación de los hechos probados en juicio al resultar temas intangibles, dado el principio de inmediación que rige el proceso penal boliviano; supuestos en los cuales, no está eximido de dar estricta aplicación del art. 124 del CPP, esto es, fundamentar suficientemente su determinación, ya sea para la absolución o condena del imputado y respectiva imposición de la pena.

La incorporación de la citada sub regla a la línea asumida por este Tribunal y expuesta precedentemente, tiene como base los principios rectores de la jurisdicción ordinaria, por cuanto este Tribunal no puede soslayar la esencia del art. 178.I de la CPE al señalar que : “La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad…”, ratificado y complementado por el art. 3 inc. 7) de la LOJ que explica: “Celeridad. Comprende el ejercicio oportuno y sin dilaciones en la administración de justicia”. Siendo así que el derecho de todo ciudadano a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones indebidas, no puede quedar en la mera enunciación o buena intención, plasmados en el tenor literal de las normas, sea de la Ley Fundamental, de los instrumentos internacionales o de las demás normas del bloque de constitucionalidad, como las transcritas. Su materialización importa un compromiso que se concretice en criterios jurídicos que permitan la efectividad de ese derecho, que a la vez tiene una triple dimensión, al constituir, conforme el texto constitucional, en garantía y principio. Esto adquiere mayor preponderancia todavía, por cuanto el nuevo enfoque que ha dimanado del Constituyente al redactar la última Constitución Política del Estado Plurinacional, incide y hace mayor énfasis en la oportunidad y celeridad para la protección de los derechos de los ciudadanos por parte del Estado, consagrados como máxima al que se aspira, de lograr una justicia eficaz sin dilaciones indebidas; conforme se extrae de las disposiciones contenidas en los arts. 115 y 180 de la CPE. Normativa concordante con instrumentos internacionales tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su art. 8 inc. 1), también garantiza el derecho de toda persona a ser oída dentro de un plazo razonable. Criterios normativos que, si bien no son nuevos en la estructura normativa del Estado Boliviano, al presente han alcanzado una importancia trascendental para la recuperación de la confianza del ciudadano boliviano, que tiene, en la retardación de justicia, como el mayor obstáculo en su afán de alcanzar justicia. Siendo este el paradigma en que se enfoca la visión de la nueva administración de justicia.

En consecuencia y tomando en cuenta que se evidenció error en la labor del juzgador en el momento de la adecuación de los hechos al delito de allanamiento, cuando los elementos del tipo penal no se configuran, correspondiendo la resolución de la controversia a otro campo del derecho y no al penal, la Sala Penal Primera deberá dictar nuevo fallo aplicando estrictamente la doctrina sentada en el presente Auto Supremo, emitiendo directamente sentencia sin necesidad de reenvío, dando estricta aplicación al mandato del art. 413 in fine del CPP que prescribe taxativamente: “Cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio, el tribunal de alzada resolverá directamente”.

Consecuente, con los entendimientos planteados en este Auto Supremo, las autoridades jurisdiccionales deberán tomar en cuenta los marcos establecidos y ajustar su accionar a lo establecido.

POR TANTO

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ, lo previsto por el art. 419 del CPP, en el contexto del art. 40 parág. I de la Ley 254, declara FUNDADOS los Recursos de Casación interpuestos por el imputado Juan Carlos Aldana y la acusadora particular GG; a cuya consecuencia, se DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista N° 270/2021 de 29 de julio, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, disponiendo que, esta misma instancia, previo sorteo y sin espera de turno de forma inmediata, devueltos los antecedentes, pronuncie un nuevo Auto de Vista en conformidad a los razonamientos doctrinarios establecidos en la presente Resolución.

A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, para que, por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia penal de su jurisdicción, para el cumplimiento al deber contenido en el último párrafo de esa norma, bajo apercibimiento.

En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de la Sala comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura, a los efectos administrativos y disciplinarios que correspondan.

Regístrese, hágase saber y cúmplase.

FDO.

Magistrado Relator Dr. Olvis Eguez Oliva

Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando

Secretario de Sala Penal M.Sc. Rommel Palacios Guereca