TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 261/2021

Fecha: 30 de marzo de 2021

Expediente: Chuquisaca 02/2015

Parte acusadora: Ministerio Público

Parte imputada: Gonzalo Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros.

Delito: Incumplimiento de deberes y otros.

VISTOS: El recurso de apelación incidental de fs. 30 a 33 vta., interpuesto por Adolfo Arturo Dávalos Yoshida y la adhesión de fs. 81 a 82 formulada por Juan Antonio Estrada Muruchi en su calidad de defensor de oficio, contra del Auto Supremo Nº 024/2018 de 07 de septiembre que cursa de fs. 1 a 10, todos del cuaderno de apelación, pronunciado en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra Gonzalo Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros, por la presunta comisión de los delitos de incumplimiento de deberes y otros; la Resolución Constitucional Nº 033/2021 de 15 de marzo de fs. 407 a 421; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ejerciendo control jurisdiccional en el proceso de privilegio constitucional pronunció el Auto Supremo Nº 024/2018 de 07 de septiembre que declaró infundada la excepción de extinción de la acción penal por prescripción de los delitos de uso indebido de influencias, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, contratos lesivos al Estado y conducta antieconómica, previstos en los arts. 146, 150, 221 y 224 del Código Penal, respectivamente, opuesta por el imputado Adolfo Arturo Dávalos Yoshida, en virtud a los siguientes fundamentos:

- Que en consideración a la supletoriedad prevista por la Ley N° 044 de 8 de octubre de 2010, la tramitación y resolución de la excepción se rigió bajo lo establecido en el art. 314 del CPP que fue modificado por el art. 8 de la Ley Nº 586 de 30 de octubre de 2014, toda vez que el presente caso fue presentado en esa Sala que ejerce el Control Jurisdiccional de la etapa preparatoria el 19 de enero de 2015.

- Que la excepción de prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad penal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos, radicando su fundamento en razones de seguridad jurídica; asimismo, señaló que la corrupción es aquella acción en la que un funcionario público desvía sus obligaciones normales en busca de beneficios a su favor o de terceros, aspectos que entre otros fueron citados en el Auto Supremo Nº 213/2013-RRC de 27 de agosto.

- En ese entendido señaló que los arts. 112 de la CPE, 29 bis del CPP y 5 de la Ley Nº 044, establecen un marco para la prescripción, pues toda acción sea pública o privada a instancia de parte, está sujeta a prescripción según los plazos fijados por el art. 29 del CPP, establecidos en consideración a las penas fijadas para cada tipo penal en particular; asimismo, dejó establecido que la Constitución Política del Estado introdujo importantes modificaciones al régimen de prescripción de la acción penal, así el citado art. 112 dejó al margen de ese instituto -prescripción- los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causan grave daño económico, conductas respecto a las cuales el constituyente decidió que no opera la prescripción de la acción penal; determinación que fue adoptada por el legislador constituyente en resguardo de los principios y valores en los que se funda el Estado boliviano.

- Que el constituyente en ejercicio de sus amplias potestades definió nuevas reglas y parámetros que en esa materia deben observarse, habiendo establecido que los delitos inmersos en el art. 112 de la CPE quedan exentos de ese régimen, igualmente decidió que la aplicación retroactiva de la ley opera, entre otras, en materia de corrupción para investigar, averiguar, procesar y sancionar los delitos cometidos por funcionarios públicos contra los intereses de Estado. Reglas que fueron aplicadas en el caso concreto.

- Que, en el caso de autos, contrastados los escenarios fácticos destacados en la excepción planteada con los descritos en el requerimiento de imputación formal, se asumió que el imputado desnaturalizando la esencia de la excepción de prescripción, efectuó planteamientos propios de una defensa de fondo que, en todo caso, al encontrarse la causa en pleno desarrollo de la etapa preparatoria deberán ser compulsados por el titular de la acción penal a tiempo de la emisión de requerimientos conclusivos; en ese entendido la Sala en el ámbito de la excepción opuesta tomó en cuenta que conforme el requerimiento de imputación formal el Ministerio Público atribuyó provisionalmente la comisión de delitos que en términos de probabilidad se hallan comprendidos en el ámbito del art. 112 de la CPE, pues hubiese atentado el patrimonio del Estado y causado grave daño económico apreciado en 71 millones de bolivianos, de modo que, al resultar imprescriptibles no es posible atender favorablemente la pretensión planteada, aclarando además que el argumento del excepcionista de que no hubiese ejercido funciones de servidor público durante el periodo investigado también es infundado conforme se indicó en el Auto Supremo Nº 006/2016 de 21 de abril, que declaró infundada una excepción similar a la sujeta en análisis, que se sustentó entre otros motivos en que el excepcionista no era servidor público.

- En consecuencia, dejó sentado que las normas previstas en los arts. 111 y 112 de la CPE son aplicables al presente caso independientemente de que hubiesen sido cometidos con anterioridad al 7 de febrero de 2009, además de concebir como impertinente la cita de la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como en el entendimiento jurisprudencial de la Sentencia Constitucional Nº 0084/2017.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DE LA APELACIÓN INCIDENTAL, ADHESIÓN Y SUS CONTESTACIONES

1. De la apelación incidental.

Adolfo Arturo Dávalos Yoshida, mediante escrito de fs. 30 a 33 vta. del cuaderno de apelación, planteó recurso de apelación contra el Auto Supremo Nº 24/2018 de 07 de septiembre, acusando los siguientes extremos:

- Que la Sala Penal no consideró lo sostenido en su excepción de prescripción, toda vez que su rol dentro del Directorio de FCA SAM, al momento de desarrollarse la Asamblea Extraordinaria y la instalación y desarrollo conforme a lo establecido en el Código de Comercio, es decir, con el 100% de los accionistas representados en la misma, fueron tergiversados con afirmaciones atribuidas a su persona en sentido de que habría suplido al Presidente de dicha Asamblea, aspecto que no condice con lo señalado por su persona ni con los hechos conforme se aprecia del Acta de la Asamblea y de la propia investigación del Ministerio Público, que insiste en que dicho acto se desarrolló sin el quórum exigido por ley, cuando por los estudios y peritajes practicados demostró todo lo contrario.

- Que su excepción fue declarada infundada sin considerar sus derechos reconocidos en el art. 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que forma parte del bloque de constitucionalidad, y al contrario, la Sala Penal se limitó a señalar que la SCP Nº 084/2017 tampoco es aplicable al caso de autos ante la inexistencia de analogía fáctica al estar referida a la aplicación preferente del art. 23 de la citada Convención con relación a los derechos políticos sobre los arts. 156, 168, 285.II y 288 de la Constitución Política del Estado, sin referencia alguna al instituto procesal de la prescripción, y en lo que respecta a la SCP Nº 0996/2017-S2, se consideró relevante el Auto Nº 145/2018 de 16 de abril emitido por el Tribunal de Garantías, en virtud a la cual se declaró improcedente el recurso de apelación que declaró infundada una similar pretensión de prescripción; sin tomar en cuenta que su petición se basa en la defensa de sus derechos humanos que se encuentran contemplados en el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

- Alegó que hubo una forzada interpretación y aplicación del art. 112 de la CPE, arguyendo que la resolución impugnada se fundó en la aplicación de los arts. 111 y 112 de dicha norma constitucional en relación con la imprescriptibilidad de los delitos previstos en la segunda norma constitucional independientemente de que hubiesen sido cometidos con anterioridad al 07 de febrero de 2009; entendimiento que el apelante considera erróneo y carente de fundamentación legal y análisis objetivo de la norma, toda vez que no se puede dar una interpretación de que por la gravedad del acto de corrupción este sea imprescriptible y pretender convalidar una investigación que data de más de 22 años; en ese sentido acusa como incongruente y abusivo el entendimiento del A quo, ya que la SC Nº 770/2012 establece de manera clara que en caso de normas contradictorias debe aplicarse la más favorable, no siendo posible establecer responsabilidad por hechos acaecidos el año 1996.

- Arguyó que es aplicable el art. 116 de la CPE, que prevé que en caso de duda se debe dar aplicación a la norma más favorable en concordancia con el art. 15 de la Ley Nº 025, sin embargo, al no haber actuado de esa manera se vulneró los arts. 8 num. 1) y 9) del Pacto de San José de Costa Rica reconocido por Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993, siendo su aplicación preferente, por cuanto en su interpretación no se podía ir en perjuicio del imputado de acuerdo a la modulación de las Sentencias Constitucionales N° 219/2010-R y Nº 770/2012 que concuerdan con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, afirmando que los delitos que le son atribuidos se encuentran prescritos.

En virtud a lo expuesto solicitó se revoque el Auto Supremo recurrido, disponiéndose la procedencia de la excepción planteada.

2. De la adhesión al recurso de apelación incidental.

Mediante escrito saliente de fs. 81 a 82, Juan Antonio Estrada Muruchi en su calidad de defensor de reos, alegando defensa de Gonzalo Afcha de la Parra, se adhirió al recurso de apelación de Adolfo Arturo Dávalos Yoshida, en virtud a los siguientes argumentos:

- Que el Auto Supremo impugnado es agraviante al derecho al debido proceso en su vertiente de la legítima defensa y al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, ya que nadie puede estar sometido al arbitrio y tiempos indefinidos sujetos a la investigación en un proceso penal, pues lo que se pretende con el proceso es forzar la aplicación de la ley penal de forma retroactiva haciendo mención inclusive a lo previsto en el art. 112 de la CPE.

- Que en el caso particular de su defendido no se demostró que tenga la calidad de servidor público lo que confirma la vulneración de la seguridad jurídica al distorsionar la aplicación del principio de legalidad inmerso en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 9, cuya aplicación legal es preferente en el orden interno del país de acuerdo al bloque de constitucionalidad establecido en el art. 410 de la CPE, aludiendo además que existe un choque de normas entre los arts. 112 y 123 de la CPE, que desconocerían el principio de la ley penal en su aplicación de la retroactividad, no permitiendo su aplicación de forma pro homine.

Con base en lo expuesto, solicitó se declare fundado el recurso de apelación interpuesto por Adolfo Arturo Dávalos Yoshida.

3. De la respuesta de la Procuraduría General del Estado.

La Procuraduría General del Estado representada por Lucio Valda Martínez, Boris Pinto Pinto y Patricia Bohórquez Barrientos, contestó al recurso de apelación de Adolfo Arturo Dávalos Yoshida, mediante memorial de fs. 38 a 41, manifestando lo siguiente:

- Que el recurrente no aportó ningún elemento fáctico o jurídico que enerve el fallo impugnado, ya que solo reiteró los motivos de su excepción que fueron debidamente resueltos por la Sala Penal, incumpliendo de esta manera la carga probatoria prescrita por los arts. 314 y 315 del CPP, así como la determinación contenida en el art. 404 del CPP, como tampoco describió el nexo causal entre la misma y alguna lesión en el debido proceso que le haya dejado en estado total de indefensión. En ese entendido solicitó que se tenga presente la jurisprudencia que señala la SCP Nº 233/2014-S2 de 5 de diciembre.

- Que el recurrente no advirtió que el art. 20 bis. del CPP de manera coincidente con la Ley Nº 044 en su art. 5.I en coherencia con el art. 112 de la CPE, establecen una excepción al instituto de la prescripción; al respecto, señala que la posición que asume la Procuraduría es que la norma constitucional del art. 112 al no estar regida por el principio de irretroactividad de las leyes es de aplicación directa e inmediata al caso penal en el que se encuentra el recurrente, aunque los hechos delictivos que se le atribuyen y que son objeto de investigación hayan acontecido con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política del Estado del 2009. Al efecto, cita como jurisprudencia las SC Nº 0076/2005 de 13 de octubre, 0006/2010-R de 06 de abril y el AS Nº 253/2009 de 23 de abril que contendrían los mismos fundamentos utilizados en el Auto Supremo ahora recurrido.

Adicionalmente, sobre la retrospectividad de la ley procesal menciona las SC Nº 280/01-R de 2 de abril y 0011/2002 de 5 de febrero, sosteniendo que de acuerdo al principio de retrospectividad la nueva norma procesal se aplica inmediatamente a los procesos emergentes de hechos suscitados con anterioridad a su vigencia, por lo que las normas de naturaleza procesal como son los arts. 29 bis del CPP y 5.I de la Ley N° 044, bien pueden aplicarse al caso concreto por estar en concordancia y sujeción al art. 112 constitucional que es de aplicación directa e inmediata; en consecuencia, señala que en el ámbito sustantivo al apelante le serán aplicables las normas del Código Penal de 1972 y en cuanto se refiere al régimen de la prescripción, le serán aplicables -por retrospectividad- las normas contenidas en el art. 112 de la CPE, 29 bis del CPP y 5.I de la Ley Nº 044.

En ese entendido, solicitó se declare improcedente la apelación suscitada y en consecuencia se confirme en su plenitud el AS Nº 24/2018 de 07 de septiembre.

De igual forma, la Procuraduría General del Estado, por memorial a fs. 137, dio respuesta a la adhesión formulada por el abogado defensor de oficio de Gonzalo Afcha de la Parra, advirtiendo la incorporación de argumentos que no fueron objeto del recurso de apelación.

4. De la respuesta de la Fiscalía General del Estado.

La Fiscalía General del Estado representada por Juan Lanchipa Ponce, respondió al recurso de apelación, mediante memorial de fs. 43 a 63, señalando lo siguiente:

- Que la decisión apelada se encuentra motivada y debidamente fundamentada, debiendo quedar plenamente establecido que el texto constitucional es de aplicación directa desde su promulgación por su carácter normativo y su rango de norma suprema, tal como lo establece el art. 410.II, aspecto que fue reconocido expresamente en el Auto Supremo Nº 226/2010 de 21 de mayo emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso sobre prescripción de delitos de corrupción, línea que también se encuentra plasmada en las SC Nº 76/2005 de 13 de octubre, Nº 006/2010-R de 06 de abril y 0407/2010-R de 28 de junio y en el Auto Supremo Nº 006/2016 de 21 de abril. Por cuanto es dominante la tesis de la aplicación directa e inmediata de la Constitución Política del Estado.

- Que los preceptos sobre la imprescriptibilidad establecidos en el art. 112 de la CPE, que se repite en la Ley Nº 004 al introducir el art. 29 bis en el Código de Procedimiento Penal, la Ley Nº 044 en su art. 5.I que tiene su origen en el DL Nº 16390 se resume en las siguientes condiciones: que se trate de delitos cometidos por servidores públicos, que atenten el patrimonio del Estado y que causen grave daño económico; de ahí que la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció sobre la aplicación de la norma constitucional en el Auto Supremo Nº 158/2012-RRC de 12 de julio, que tiene su lógica en el art. 3 núm. 1) del Código Procesal Constitucional que entre los principios de interpretación normativa se encuentra el de Conservación de la norma.

- Que la imprescriptibilidad por hechos de corrupción que atenten contra la economía nacional afecta no solo a funcionarios públicos, sino a todos los autores y partícipes sean o no servidores públicos, tal como se razonó en el Auto Supremo Nº 6/2016 de 21 de abril dictado por la Sala Penal.

- Que, en el caso de autos, los hechos investigados versan esencialmente en que en fecha 21 de marzo de 1994 el Presidente Gonzalo Sánchez de Lozada promulga la Ley Nº 1544 de Capitalización, que establece un procedimiento integral para la privatización a largo plazo del patrimonio del Estado, que culminaron con la adjudicación solo a favor de empresas extranjeras transnacionales, donde destaca el caso de ENFE principalmente con relación a la capitalización de la Red Andina generando un grave perjuicio y daño económico al Estado, proceso que tiene componentes adicionales vinculados a la seguridad nacional y al Tratado de 1904 suscrito entre el Estado boliviano y la República de Chile, con una alta sensibilidad nacional, ya que el proceso de capitalización de ENFE Red Andina, culminó con la entrega de la administración ferroviaria nacional a favor de la empresa chilena Cruz Blanca S.A., proceso de adjudicación que determinó que existió una diferencia de 4.887.400 Bs. que significa el incumplimiento del art. 1 de la Ley de Capitalización que mandada expresamente que debía existir un incremento de capital y no un decremento como en efecto sucedió, disminuyendo el paquete accionario del sector público de 1.371.317 acciones quedando con 659.815 acciones, habiéndose perdido sin ningún reclamo, objeción u observación de ninguna naturaleza 711.502 de acciones que pertenecían al Estado equivalente a 71.150.200 Bs.

Por lo tanto, advierte que debe darse aplicación al art. 112 de la CPE y declarar infundado el petitorio de prescripción, citando en ese efecto las SC Nº 770/2012 y Nº 0011/2002 de 05 de febrero, el AS Nº 253/2009 de 23 de abril, además de citas doctrinales y de derecho comparado de Puerto Rico, Venezuela y Ecuador que incorporaron en sus legislaciones nacionales la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por funcionarios públicos; de igual forma se refirió a la Convención Americana sobre Derechos Humanos que garantiza los derechos económicos, sociales y culturales en sus arts. 26 y 32 num. 2), a efectos de precautelar la verdad material en la investigación de los graves hechos de corrupción, cita además la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

- Respecto a la SCP Nº 0084/2017 y la aplicación preferente del art. 9 de la CADH, refiere que no existe analogía fáctica entre la situación resuelta en la citada decisión y el presente caso, pues en dicho fallo se trató sobre la aplicación preferente del art. 23 de la CADH respecto a derechos políticos, mientras que la excepción versa sobre la prescripción de la acción penal, por lo que se trata de hechos e institutos jurídicos diferentes.

- Aclaró que la imputación formal se basó en los tipos penales vigentes el año 1995 y 1996 y no en tipos penales modificados por la Ley Nº 004 y que tampoco invocó el apelante una causa de justificación, inculpabilidad y de impedimento a la operatividad de una penalidad u otra similar que pueda aplicarse retroactivamente, toda vez que la prescripción es un instituto de orden procesal.

En virtud a estos fundamentos, impetró se rechace la apelación incidental al resultar improcedente porque los hechos que se investigan son imprescriptibles.

Asimismo, por memorial a fs. 135, dando respuesta a la adhesión formulada por el defensor de oficio de Gonzalo Afcha de la Parra, la Fiscalía General del Estado se ratificó en el contenido de la respuesta al recurso de apelación incidental interpuesto por Adolfo Arturo Dávalos Yoshida.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

III.1. De la competencia del Tribunal de apelación.

El art. 15 de la Ley Nº 044 señala lo siguiente: “(Control Jurisdiccional). I. El control jurisdiccional desde el inicio de la investigación, con la proposición acusatoria, será ejercido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. II. Las resoluciones dictadas durante esta etapa, serán recurribles únicamente, mediante recurso de apelación incidental ante otra Sala, sin recurso ulterior”, de lo expuesto se infiere que cuando el control jurisdiccional sea objetado mediante la formulación de un recurso, la norma establece que la impugnación sea conocida por la otra Sala en la estructura del Tribunal Supremo de Justicia, y ante la inexistencia de otra Sala Penal se aplica por analogía procesal el art. 68 de la Ley Nº 025, para la resolución de la apelación interpuesta por Adolfo Arturo Dávalos Yoshida, tratándose de un juicio de privilegio constitucional.

III.2. Fundamentos que sustentan la Resolución Constitucional Nº 033/2021 de 15 de marzo. (fs. 407 a 421).

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, concedió la tutela en la acción de Amparo Constitucional interpuesta por la Procuraduría General del Estado representado por Miguel Ángel Velásquez Chumacero, determinando la nulidad del Auto Supremo Nº 209/2020 de 17 de marzo, disponiendo en consecuencia la emisión de una nueva resolución donde se restituya el derecho y garantía de igualdad, en aplicación de la SC 076/2005 de 13 de octubre y los criterios establecidos para calificar a una norma como de contenido procesal de acuerdo a lo expuesto por el Tribunal Constitucional Plurinacional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La referida determinación se sustentó en el siguiente fundamento: “Efectivamente el Auto Supremo cuestionado, lesiona el derecho igualdad procesal ante la Ley, por cuanto no se considera con precisión el instituto de la prescripción como de carácter sustantivo o sustancial; pues los delitos atribuidos al Sr. Adolfo Arturo Dávalos Yoshida, son delitos de corrupción, que no prescriben conforme a los arts. 123 y 112 de la Constitución Política del Estado, mucho menos se toma en cuenta las sentencias constitucionales que son de carácter vinculante; si bien el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos hace alusión del principio de legalidad y de retroactividad, empero dicha interpretación deberá ser estimada en el momento que corresponda”.

III.3. De los agravios y de la jurisprudencia constitucional.

Nociones previas.

Del estudio de antecedentes, preliminarmente se advierte que la causa ingresa a despacho como emergencia de haberse dejado sin efecto el AS Nº 209/2020 de 17 de marzo por determinación de la Resolución Constitucional Nº 033/2021 de 15 de marzo; entonces, a efectos de dictar una determinación que cumpla los parámetros argumentativos y de cumplimiento de la citada resolución, es pertinente realizar las siguientes precisiones:

- La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ejerciendo control jurisdiccional en el proceso de privilegio constitucional pronunció el Auto Supremo Nº 024/2018 de 07 de septiembre que declaró infundada la excepción de extinción de la acción penal por prescripción de los delitos de uso indebido de influencias, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, contratos lesivos al Estado y conducta antieconómica, previstos en los arts. 146, 150, 221 y 224 del Código Penal, respectivamente, opuesta por el imputado Adolfo Arturo Dávalos Yoshida (fs. 1 a 10).

- Ante el recurso de apelación incidental que interpuso el imputado Adolfo Arturo Dávalos Yoshida a través del memorial de fs. 30 a 33 vta., la Sala Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, pronunció el Auto Supremo Nº 604/2019 de 25 de junio que declaró improcedente el recurso de apelación y la adhesión al mismo, con costas (fs. 314 a 326).

- Contra esta resolución, Adolfo Arturo Dávalos Yoshida planteó acción de Amparo Constitucional, que mereció la Resolución Constitucional Nº 015/2020 de 12 de febrero por el que la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca concedió parcialmente la tutela solicitada en lo concerniente a la fundamentación y motivación, y denegó con relación a la errónea o forzada aplicación del art. 112 de la CPE, disponiendo en consecuencia la emisión de una nueva resolución toda vez que el auto supremo impugnado contendría una arbitraría motivación y no explicaría las razones del apartamiento de la doctrina aplicable al caso como es la SCP 0425/2019 de 13 de agosto (fs. 357 a 359 vta.).

Esta resolución constitucional, juntamente con los antecedentes que hacen a la misma, conforme se señaló expresamente en la última parte del decisum, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 129.IV de la CPE, fue remitido ante el Tribunal Constitucional Plurinacional a efectos de la revisión respectiva; sin embargo, a la fecha no existe pronunciamiento alguno que confirme o revoque la resolución.

- Ahora bien, de acuerdo a los lineamientos establecidos y en estricta aplicación de lo dispuesto en la citada resolución constitucional, la Sala Civil pronunció el Auto Supremo Nº 209/2020 de 17 de marzo que declaró procedente el recurso de apelación formulado por Adolfo Arturo Dávalos Yoshida y la adhesión del abogado defensor de oficio; consiguientemente revocó el Auto Supremo Nº 024/2018 de 7 de septiembre y en su lugar declaró fundada la excepción de prescripción postulada por el co imputado respecto a los delitos de uso indebido de influencias, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, contratos lesivos al Estado y conducta antieconómica previstos en los arts. 146, 150, 221 y 224 del Código Penal, respectivamente, sin costas por la modificación (fs. 379 a 388).

- Ante la emisión de esta resolución, esta vez, la Procuraduría General del Estado representada por Miguel Ángel Velásquez Chumacero interpuso Acción de Amparo Constitucional que fue resuelta por la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que emitió la Resolución Constitucional Nº 033/2021 de 15 de marzo que concedió la tutela impetrada y como efecto determinó la nulidad del AS Nº 209/2020 de 17 de marzo, disponiendo que se restituya el derecho y garantía de igualdad en aplicación de la SC 076/2005 de 13 de octubre y los criterios establecidos para calificar a una norma como de contenido procesal de acuerdo a lo expuesto por el Tribunal Constitucional Plurinacional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Teniendo como norte todo este antecedente procesal, se emitirá una determinación con base en los fundamentos del recurso de apelación incidental y los argumentos delimitados, definidos y ordenados por la Resolución Constitucional Nº 033/2021 pronunciado por la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, pues conforme lo establecen los arts. 129.V y 203 de la CPE en concordancia con el art. 40 del Código Procesal Constitucional, las resoluciones de la jurisdiccional constitucional son vinculantes y de ejecución inmediata, sin perjuicio de su remisión para revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional.

Del caso concreto.

Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado y, reiteramos, con la finalidad de dar cumplimiento a la Resolución Constitucional Nº 033/2021 de 15 de marzo, que dispuso que se emita una nueva resolución que restituya el derecho y la garantía de igualdad procesal, en aplicación de la SC Nº 076/2005 de 13 de octubre que es de carácter vinculante, pues los delitos atribuidos a Adolfo Arturo Dávalos Yoshida, son delitos de corrupción que no prescriben conforme a los arts. 123 y 112 de la Constitución Política del Estado y que la interpretación del art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que hace alusión del principio de legalidad y de retroactividad deberá ser estimada en el momento que corresponda; es que a continuación atañe dar respuesta a los reclamos inmersos en el recurso de apelación incidental.

1. En lo concerniente a la acusación de que la Sala Penal no consideró lo sostenido en la excepción de prescripción, pues los argumentos fácticos habrían sido tergiversados con afirmaciones atribuidas al recurrente que no condicen con los hechos conforme se aprecia del Acta de la Asamblea ni con la propia investigación del Ministerio Público, y por lo tanto, al haber sido declarada infundada la excepción se habría vulnerado los derechos reconocidos en el art. 9 (principio de legalidad y de retroactividad) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que forma parte del bloque de constitucionalidad.

Sobre este reclamo en particular, corresponde señalar que, de acuerdo a lo expresamente dispuesto por la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, la interpretación del art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que hace alusión al principio de legalidad y de retroactividad, deberá ser estimada en el momento que corresponda, por lo tanto, esta instancia y momento procesal no resultan pertinentes para realizar consideración alguna.

2. Los demás reclamos del recurso de apelación incidental están referidos a acusar la interpretación y aplicación forzada del art. 112 de la CPE, pues se habría efectuado un entendimiento erróneo, convalidando una investigación que data de hace 22 años, lo que resultaría incongruente y abusivo, no siendo posible establecer responsabilidad por hechos acaecidos el año 1996, al margen de que el art. 116 de la CPE prevé que, en caso de duda, se debe aplicar la norma más favorable en concordancia con el art. 15 de la Ley Nº 025, sin embargo, al no haberse actuado de esa manera se habría vulnerado los arts. 8 num. 1) y 9) del Pacto de San José de Costa Rica, por cuanto en su interpretación no se podría ir en perjuicio del imputado, afirmando que los delitos que le son atribuidos se encuentran prescritos.

En vista de que los extremos acusados están orientados a refutar la decisión de la Sala Penal que declaró infundada la excepción de extinción de la acción penal por prescripción que interpuso el imputado, ahora recurrente, corresponde otorgar respuesta conforme al lineamiento descrito por la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, es decir, aplicando el razonamiento vertido en la SC Nº 076/2005 de 13 de octubre; en ese entendido, se tiene:

De acuerdo a la imputación formal labrada por la Fiscalía General del Estado, se entiende que a Adolfo Arturo Dávalos Yoshida se le imputó la presunta comisión de los delitos de uso indebido influencias, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, contratos lesivos al Estado y conducta antieconómica previstos en los arts. 146, 150, 221 y 224 del Código Penal, respectivamente, sobre hechos que aún se encuentran en investigación, pues el daño económico al Estado conforme a la imputación formal radica en que Adolfo Arturo Dávalos Yoshida supuestamente habría participado en la reducción de capital de la empresa FCA SAM según se establece del Acta de Junta General Extraordinaria de Acciones de FCA SAM de 16 de febrero de 1996 y del Testimonio Nº 146/96 donde se procedió a la reducción voluntaria de capital contra los activos fijos de la sociedad hasta Bs. 66.122.400.- conforme con el Balance General de FCA SAM al 31 de diciembre de 1995, generando la reducción de más del 50% del capital de dicha empresa, así también, se expone que la Asamblea Extraordinaria fue celebrada sin la concurrencia de los representantes del sector privado cuando esta requería presencia de la totalidad de los accionistas; sin embargo, pese a ser miembro del directorio omitió su deber de resguardar el patrimonio de la empresa y que la junta sea reunida en observancia a sus propios estatutos y el Código de Comercio, procediendo con la instalación de dicho acto, no obstante de existir irregularidades, tampoco efectuó protesta ni disidencia a la reducción de capital señalado, con lo que la autoridad fiscal estima que el hecho investigado se encuentra dentro del marco establecido por el art. 112 de la Constitución Política del Estado.

Frente a dicha postulación punitiva, el imputado Adolfo Arturo Dávalos Yoshida, planteó excepción de prescripción de la acción penal, que fue resuelta por Auto Supremo N° 024/2018 de 07 de septiembre, que declaró infundada la citada excepción, asumiendo como fundamento doctrinario del instituto de la prescripción, la cita de los arts. 11, 5.II y 15 de la Ley N° 044 de 8 de octubre, 112 de la CPE y 29 Bis del CPP, asumiendo que las normas descritas en la Constitución Política del Estado pueden ser aplicadas en forma inmediata teniendo eficacia en el tiempo pudiendo operar hacia el pasado conforme al desarrollo jurisprudencial contenido en la SC Nº 0076/2005 de 13 de octubre. Asimismo, describe que en materia penal procesal su aplicación es retrospectiva, citando la Sentencia Constitucional N° 0770/2012 de 13 de agosto, conceptualizando el término de “corrupción” para exponer que conforme a lo dispuesto en los arts. 112 de la CPE, 29 bis del CPP y 5 de la Ley N° 044, toda acción penal, sea pública, privada o a instancia de parte, está sujeta a prescripción, con la excepción que describe el referido art. 112 constitucional en sentido de que los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, no están sujetos a las reglas de prescripción, también estableció el carácter retroactivo de la ley para investigar, averiguar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra intereses del Estado.

Ahora bien, en virtud al razonamiento de la Sentencia Constitucional Nº 076/2005 de 13 de octubre, que establece que el principio de irretroactividad de la ley no está referido a nuevas normas constitucionales que se introduce al texto constitucional luego de su reforma, sino sólo a las leyes, pues los preceptos de la Ley Fundamental no se encuentran sujetos a los límites señalados para las leyes, sino que tienen eficacia plena o aplicación inmediata; es decir, que la Constitución Política del Estado al ser considerada como la Ley suprema, fundamental y fundamentadora del ordenamiento jurídico, en la medida en que establece las directrices no sólo para la elaboración de las leyes, sino también para la interpretación de las mismas y su aplicación, es que no puede estar sometida a las reglas de la retroactividad establecidas por la propia Constitución para las leyes, por lo tanto, al ser la base que estructura el sistema jurídico y la convivencia social, esta no se encuentra regida por el principio de irretroactividad, pues sus preceptos tienen eficacia plena en el tiempo, lo que significa que pueden ser aplicados en forma inmediata; es que se infiere que la norma constitucional inmersa en el art. 112 al no estar regida por el principio de irretroactividad de las leyes, es de aplicación directa e inmediata al presente caso penal, aunque los hechos delictivos que se le atribuyen al recurrente y que son objeto de investigación hayan acontecido con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política del Estado del año 2009, toda vez que la operatividad de la Constitución en el tiempo no es similar a las normas ordinarias, de manera que al entrar en vigor puede ser aplicada de forma inmediata aun en casos pendientes de resolución.

Consiguientemente, y toda vez que la misma Constitución Política del Estado describe en su art. 112 un tratamiento especial respecto a los hechos que constituyan delitos de atenten contra el patrimonio del Estado y le causen grave daño económico, como ocurre en el caso de autos, toda vez que al imputado se le atribuyen la presunta comisión de los delitos de uso indebido influencias, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, contratos lesivos al Estado y conducta antieconómica previstos en los arts. 146, 150, 221 y 224 del Código Penal; se concluye que el instituto de la prescripción, conforme lo señaló expresamente la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, no es aplicable para el caso del recurrente, puesto que los delitos atribuidos, al ser delitos de corrupción no prescriben conforme a lo dispuesto en el art. 123 en concordancia con el art. 112 ambos de la CPE.

Fundamentos por los que se deduce que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia al emitir el Auto Supremo Nº 024/2018 de 07 de septiembre, ha obrado correctamente.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación del art. 406 de Código de Procedimiento Penal, aplicable al caso presente por permisión del art. 11 de la Ley Nº 044, declara IMPROCEDENTE el recurso de apelación formulado por Adolfo Arturo Dávalos Yoshida y la adhesión del Juan Antonio Estrada Muruchi en su calidad de defensor de oficio de Gonzalo Afcha de la Parra, contra el Auto Supremo Nº 024/2018 de 07 de septiembre pronunciado en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra el recurrente y otros, por la presunta comisión de los delitos de incumplimiento de deberes y otros, con costas.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.